告不成通姦，仍可能判賠－侵害配偶權

刑法第239條規定，有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。姦，在刑法上指有性交行為，而性交在刑法上的定義，是指非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。首先必須是「非基於正當目的」，所以醫師基於診斷行為而以診斷儀器侵入性器，當然不會成立性交，從定義上也可以看出，刑法上對於通姦的成罪僅限於性器接合，這在蒐證上就造成想提告通姦，常常必須是捉姦在床才能成為有力證據，本案法院即認為只憑陳男說詞，通姦證據不足，因此刑法上的通姦罪無罪。

 法院向來認為，婚姻是以夫妻之共同生活為其目的，配偶互負忠誠及使婚姻生活幸福、圓滿、安全的義務，若對他方不誠實，就是違反這個義務，而侵害他方的權利（此權利稱為配偶權），因此可依民法第184條第1項及依民法第185條第1項前段，向外遇的一方及共同侵害原配權利的外遇對像請求賠償相當之金額。

 同時，可依民法第195條第1項前段、第3項請求因基於配偶關係的身分法益受侵害而精神痛苦的非財產上損害賠償。此損害賠償金額應以被害人精神上所受之苦痛為準據，並應就兩造之身分、職業、教育程度、財產及經濟狀況，用以判斷非財產上損害之慰撫金數額，所以原配也不能無限上綱的請求賠償金額。

本案雖然刑法上通姦罪因證據不足而不成罪，但民事法院認為，若夫妻任一方與他人間有相當程度之親密感情互動，逾越結交普通朋友等一般社交行為之不正常往來關係，且行為已超過一般人能容忍之範圍，破壞婚姻共同生活之圓滿安全及幸福之程度，仍然侵害配偶權，而能依前述提及的各項請求權請求損害賠償金額。

實務上類似案例依照男方的證詞＋其他證據（如曖昧照片或通話等）仍可能判通姦罪成立，非必就是要有精液，端看個案拿捏鬆緊。

而民、刑對事實認定不一其實在個案實務上反而是少數，例如成立詐侵、侵占、背信的罪名，民事庭法官審理上多依據刑庭認定的事實，其他如車禍案件更不用說，刑事上成立過失傷害罪或過失致死罪，民事上必然成立因過失或故意不法侵害的侵權行為。通姦案件雖然在實務上比較會發生民、刑事實認定不完全同步的情形，除了諸多法官認為通姦除罪化是未來的趨勢外（全世界未除罪化的國家寥寥無幾），且在此案例偷吃的男醫師不但獲得妻子原諒，而且還站上證人台上指證被告，多少引人反感，刑庭法官心證上自然趨向嚴格。民庭法官雖不是依通姦行為判賠而僅是依曖昧行為判賠，二種行為都是侵害配偶權，僅影響判賠金額多寡不同。

但在此案例判賠金額算高的，一般縱使有通姦大概也是這個金額上下（其實精神賠償判賠金額實務個案上相差很大），所以民庭法官心證如何是否真如判決書所寫恐怕都是個問題。