3.色情光碟是著作嗎?商標法中有規定妨害公共秩序與善良風俗的文字或圖案,不可以申請商標註冊,但著作權法卻沒有此規定,因此就色情光碟是否受著作權法保護,一直是司法實務上的問題。早期有認為色情著作之內容有礙我國社會風俗,並逾越我國規範之限制級尺度,有違公共秩序與善良風俗,其不受著作權法不得製造或販賣等之保障(最高法院88年台上字第250號判決參照)。不過,上述保守的實務見解,近來實務已有所突破,智慧財產權法院101年刑智上易字第74號刑事判決認為即使是色情光碟仍有可能算是「著作」,理由包括:
(1)基於美學不歧視原則,所謂「著作」,係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作,亦即知識文化之創作,至於知識文化之創作,是否具有應用價值,在所不論,因為著作之品質與美感,並非創作性考量之要素。
(2)「是否違反公序良俗」並非判斷「著作」之要件!我國著作權法修正後已改採創作保護主義,避免主管機關不合理之事前管制,加上著作權法第9條並未將「違反公序良俗」列為享有著作權之消極要件,因此色情著作亦應受著作權法之保護,否則將與憲法保障人民表現自由之意旨不符。
(3)在國際上色情著作亦享有著作權!我國身為WTO之會員國,而著作權法具有國際性,我國為配合世界趨勢,與國際規範接軌,自應符合TRIPS協定之內容。由於我國與WTO之全體會員間有著作權互惠保護關係,必須遵守TRIPS及伯恩公約之國民待遇原則,鑑於WTO會員之色情著作於著作財產權存續期間內,未經著作權人授權或同意均不得擅自重製或散布,因此依著作權法第4條第2款之規定,外國著作亦應受我國著作權法保護,而既然應保護外國著作,則對於我國色情著作當然亦應為平等之保護對待。
(4)藝術與色情僅有一線之隔!世界各國多數認同藝術與色情是一體兩面,對於適當裸露或為適當處置者均認為藝術創作,並非均視為猥褻物品。否則美國流行巨星瑪丹娜、卡卡之表演,在我國舊傳統觀念,豈有容身之處,甚至臺灣諸多青少年為之瘋狂,不辭辛苦漏夜排隊買演唱會門票,同時,臺灣之有線電視媒體目前均有成人頻道,顯示現今社會對於藝術創造之尊重及支持,遠遠超越過去。(5)結論A. 猥褻物品分為硬蕊與軟蕊。前者係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等情節,不具藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品。後者係指除硬蕊之外,客觀上足以刺激或滿足性慾,而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品。因硬蕊著作之性質,非屬文學、科學、藝術或其他學術價值,顯無促進國家文化發展之功能,即無保護之必要性,故探討色情著作是否受著作權法之保護,係指軟蕊色情著作之範疇。B. 釋字第617號宣示性言論之表現與性資訊之流通,不問是否出於營利之目的,應受憲法對言論及出版自由之保障。現行著作權法並未排除色情著作之保護,因此若全面否認色情影片非著作或不受著作權法之保障,即違反著作權法之創作保護原則,也不符合釋字第617號解釋之意旨。C. 具有原創性之色情軟蕊著作應受著作權法保護:
六、著作人格權及著作財產權