刑事訴訟法之不利益變更禁止之原則為何?此項原則之適用有無限制?得否適用於第三審法院之判決?

(一)不利益變更禁止原則之意義:
由被告上訴或其他上訴權人為被告之利益而上訴者,則第二審法院即不得諭知較重於原審判決之刑(本法第370條),此即學說上所謂「不利益變更禁止原則」。除於第二審適用,另於再審及非常上訴,亦有明文規定:
1.再審之適用:為受判決人之利益聲請再審之案件,諭知有罪之判決者,不得重於原判決所諭知之刑(第439條)。
2.非常上訴之適用:認為非常上訴有理由者,如係誤認為無審判權而不受理,或其他有維持被告審級利益之必要者,得將原判決撤銷,由原審法院依判決前之程序更為審判。但不得諭知較重於原確定判決之刑(第447條第2項)。此原則之目的乃基於不使被告畏懼上訴而妨害其上訴權行使之政策性考慮。


(二)適用此原則之限制:
1.專適用於被告方面所為之上訴:依第370條規定「由被告上訴或為被告之利益而上訴者,第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。」所謂「由被告上訴或為被告之利益而上訴」,乃包括由原審法院以職權上訴之情形,為不包括由訴追人(檢察官或自訴人)方面所為之上訴。
2.於第一審判決時,無此原則之適用。
3.有本法第370條但書情形,因原審判決適用法條不當而撤銷之者,亦不適用之。所謂適用法條不當,凡變更第一審引用刑法法條者皆包括在內,且並非專指刑法分則上之條文,凡對於第一審判決所引用之刑法法條有所變更者,皆包括之,其應引用特別刑法者亦同。又第二審以第一審適用酌減法條為不當,自亦可改判比較重之刑。又被告上訴或為被告利益而上訴之案件,第二審法院如諭知較重於原審判決之刑,則必須於判決理由內說明原判決如何具有本法第370條但書之情形。


(三)不利益變更禁止原則於第三審法院得否適用,是以此原則明文規定於第二審程序中,而第三審程序並無準用本條之明文,因此第三審程序有無適用,實務及學界素有爭議,茲分述如下:
1.甲說:否定說(實務、學者多數見解)。
 認為我並未似德、日等國,於第三審程序中有明文規定適用,是以我國既無明文,亦無準用第二審該條之明文,所以無適用餘地。
2.乙說:肯定說
 認為否定說忽略本條規範精神及目的,若以法無明文即排除第三審之適用,等同僅許被告上訴第二審,而不欲其上訴第三審。第三審法院既得為刑之諭知(本法第389條第1款),於第三審程序自應亦有不利益變更禁止原則之適用。
筆者以為,我國雖無明文得以準用,逕採取「明示其一、排除其他」之解釋固無不妥,惟就不利益變更禁止原則之規範目的而言,自無不許被告上訴第三審之理,且解釋上如係經由第三審發回第二審之更審程序,因亦係踐行第二審之程序,此時自有適用餘地,是以實無嚴格解釋於第三審不適用之必要。

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