不能犯

又稱不能未遂,刑法第26條明文規定:「行為不能發生犯罪之結果,又無危險者,不罰。」,係行為人已著手於犯罪之實行,但其行為未至侵害法益,且又無危險者;其雖與一般(障礙)未遂同未對法益造成侵害,然須並無侵害法益之危險,始足當之。至於行為人之行為有無侵害法益之危險,應綜合行為時客觀上通常一般人認知為判斷,若行為人之行為有侵害法益之危險,而僅因一時、偶然之原因,致未對法益造成侵害,則為障礙未遂(刑法第25條),非不能未遂。所謂「危險」,不能純以法益是否受損為唯一標準,如行為人所為引起群眾之不安,造成公共安寧之干擾,並動搖公眾對法秩序有效性之信賴,破壞法和平性者,亦係有危險。即此處所謂之「危險」,包含對於公共秩序及法秩序之危險。

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