Q. 某地方政府於辦理道路改善工程時,未經徵收程序,即將人民A之土地開闢為道路之一部,此時當事人應如何循救濟途徑主張其權利?

A:
一、A無法提起撤銷訴訟
    按行政訴訟法(下稱「本法」)第4條第1項規定,人民因中央或地方機關之違法行政處分,認為損害其權利或法律上之利益,經依訴願法提起訴願而不服其決定,或提起訴願逾三個月不為決定,或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者,得向高等行政法院提起撤銷訴訟,由上述規定可知,一般常見之撤銷訴訟,其所針對者乃行政處分,然依題所示,在本案中A並未受有行政處分,因此A無法以撤銷訴訟來回復其所受損害。

二、A受有損害之原因
    依題示,A所有之土地,在未經徵收之下就被開闢為道路,使A之土地所有權受到侵害,故A受有損害之原因乃係政府之開路行為,而此行為並非行政處分、而係國家高權行為之表現,同時亦為事實行為之一種,對於這種因政府闢建道路而違法侵占私人土地之情形,學理上有認為當事人得主張「結果除去請求權」之例。

三、「結果除去請求權」之概念
(一)法理依據:結果除去請求權在我國行政法實體法規中,並無明文規定,多數學者認為其乃源自民法第767條所定之物上請求權之概念,用以防護個人財產所受之損害。
(二)本法第196條第1項規定,行政處分已執行者,行政法院為撤銷行政處分判決時,經原告聲請,並認為適當者,得於判決中命行政機關為回復原狀之必要處置,此項規定雖明文授權司法機關得命行政機關為「回復原狀之必要處置」,但因本項規定屬於程序法(而非實體法),一般認為權利之依據應由實體法中明定,因此能否逕行認定本項規定為「結果除去請求權」之法律依據,尚有爭議。
(三)實務見解
    我國目前實務上,對於「結果除去請求權」之看法不一:有認為當公務員違法執行職務、導致人民權利受損時,基於國家賠償法為特別法應優先適用之故,當事人不得依本法第8條第1項提起一般給付訴訟(參見最高行政法院94年判字第1608號判決);但亦有認為,「結果除去請求權」與「公法上不當得利請求權」,二者法理相同,皆以回復原有狀態為目的,在公法上應有其適用之餘地,而肯認當事人得依本法第8條提起一般給付訴訟、而主張其「結果除去請求權」(參見最高行政法院97年判字第374號判決)。
(四)學者見解
    我國有力學說認為,基於憲法保障財產權之意旨,應肯定「結果除去請求權」在行政法上之適用,其並指出「結果除去請求權」之成立要件如下:
1. 須原因行為(包括行政處分或事實行為)違法;
2. 直接損及相對人之利益;
3. 在法律上及事實上均有回復到未執行前狀態之可能;
4. 損害之發生,非被害人應負主要過失者。

四、結論
    一般而言,原為私人所有之土地,被政府違法闢為道路時,尚非無法回復至道路開闢前之狀態,因此綜上所述,不論依照學者見解、抑或按照部分實務見解,皆可認為A得依本法第8條第1項規定,提起一般給付訴訟,主張「結果除去請求權」,請求政府將其所有之土地回復原狀。

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