法律概念─哪些作品才受著作權的保護呢？
著作權法所稱「著作」，係指「屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創
作」而言，其中包括音樂、戲劇、舞蹈、美術、攝影、圖形、視聽、建築、
電腦程式及表演著作，以及衍生著作、編輯著作，衍生著作是指將原著做改
作而成的創作，例如改編舞台劇劇本、將哈利波特英文版翻譯成各國語言、
將小說或漫畫改拍成電影等；而編輯著作是指就資料加以選擇及編排而成的
創作，例如維基百科、工商名錄等。另外，現行著作權法也規定不受著作權
法保護的客體：(1)憲法、法律、命令、公文；(2)政府機關就憲法、法律、
命令、公文所作的翻譯品；(3)標語、通用符號、公式、表格、帳冊等；(4)
單純傳達事實的語文性新聞報導；(5)國家考試的考題及題庫。
商標法中有規定妨害公共秩序與善良風俗的文字或圖案，不可以申請商標註
冊，但著作權法卻沒有此規定，因此就色情光碟是否受著作權法保護，一直
是司法實務上的問題。早期有認為色情著作之內容有礙我國社會風俗，並逾
越我國規範之限制級尺度，有違公共秩序與善良風俗，其不受著作權法不得
製造或販賣等之保障（最高法院88年台上字第250號判決參照）。
不過，上述保守的實務見解，近來實務已有所突破，智慧財產權法院101年
刑智上易字第74號刑事判決認為即使是色情光碟仍有可能算是「著作」，理
由包括：
(1)基於美學不歧視原則，所謂「著作」，係指屬於文學、科學、藝術或其
他學術範圍之創作，亦即知識文化之創作，至於知識文化之創作，是否具有
應用價值，在所不論，因為著作之品質與美感，並非創作性考量之要素。
(2)「是否違反公序良俗」並非判斷「著作」之要件！
我國著作權法修正後已改採創作保護主義，避免主管機關不合理之事前管制
，加上著作權法第9條並未將「違反公序良俗」列為享有著作權之消極要件，
因此色情著作亦應受著作權法之保護，否則將與憲法保障人民表現自由之意
旨不符。
(3)在國際上色情著作亦享有著作權！
我國身為WTO之會員國，而著作權法具有國際性，我國為配合世界趨勢，與
國際規範接軌，自應符合TRIPS協定之內容。由於我國與WTO之全體會員間有
著作權互惠保護關係，必須遵守TRIPS及伯恩公約之國民待遇原則，鑑於WTO
會員之色情著作於著作財產權存續期間內，未經著作權人授權或同意均不得
擅自重製或散布，因此依著作權法第4條第2款之規定，外國著作亦應受我國
著作權法保護，而既然應保護外國著作，則對於我國色情著作當然亦應為平
等之保護對待。
(4)藝術與色情僅有一線之隔！
世界各國多數認同藝術與色情是一體兩面，對於適當裸露或為適當處置者均
認為藝術創作，並非均視為猥褻物品。否則美國流行巨星瑪丹娜、卡卡之表
演，在我國舊傳統觀念，豈有容身之處，甚至臺灣諸多青少年為之瘋狂，不
辭辛苦漏夜排隊買演唱會門票，同時，臺灣之有線電視媒體目前均有成人頻
道，顯示現今社會對於藝術創造之尊重及支持，遠遠超越過去。
(5)結論
A. 猥褻物品分為硬蕊與軟蕊。前者係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等
情節，不具藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品。後者係指除硬
蕊之外，客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能
忍受而排拒之猥褻資訊或物品。因硬蕊著作之性質，非屬文學、科學、藝術
或其他學術價值，顯無促進國家文化發展之功能，即無保護之必要性，故探
討色情著作是否受著作權法之保護，係指軟蕊色情著作之範疇。
B. 釋字第617號宣示性言論之表現與性資訊之流通，不問是否出於營利之目
的，應受憲法對言論及出版自由之保障。現行著作權法並未排除色情著作之
保護，因此若全面否認色情影片非著作或不受著作權法之保障，即違反著作
權法之創作保護原則，也不符合釋字第617號解釋之意旨。
C. 具有原創性之色情軟蕊著作應受著作權法保護：
→色情與情色不易區分：所謂情色，係指具有性意味之描繪，其與色情之主
要差異，在於情色未必以引起感官刺激為目的，有時係以性表達概念。例如
，哲學、藝術之概念，或藉助描寫與性相關之內容反映社會。色情則以刺激
人類之性慾為主要目的。因兩者與性有密切關聯，故其等界線模糊而不易分
隔。
→色情與猥褻之定義因時而異：「猥褻」一詞本身概念模糊，其認定標準，
應依各時代、地域之道德標準、禮俗規範及生活習慣而定。例如以往雖認為
「查泰來夫人之情人」為色情小說，然時至今日則視為該著作為探討女人情
慾之重要文學論著。近年知名電影著作「色戒」，亦不乏男女性交畫面，可
見情色著作不得僅因其具有色情元素，即認定為非著作。著作權法保護智慧
創作之投入，不作道德風俗之審查，是否取得著作權，端賴有無智慧創作之
著作，作為保護之判斷標準；至於是否敗壞風俗或有無散布權，是刑法或相
關法律之規範領域，並非著作權法所應處理之法律議題。基於市場機制，倘
色情著作內容低俗不堪，自然鮮有人問津；反之，唯美浪漫之色情著作，則
常有極佳之銷售。綜上，著作權之保護不宜過於道德化，不得貿然以公序良
俗之名，不當限制色情著作權人之權利行使，否則「公序良俗」可能變成限
制著作權之「流氓條款」！
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